Quản lý rủi ro pháp lý khi cho vay và nhận thế chấp bất động sản trong khu công nghiệp
TS. Bùi Đức Giang1
Trong thực tế cấp tín dụng hiện nay, việc tài trợ vốn có bảo đảm bằng bất động sản cho các dự án trong các khu công nghiệp ngày càng phổ biến. Tuy nhiên, do khuôn khổ pháp lý về thuê đất khu công nghiệp khá phức tạp và còn có những hạn chế nhất định, cho nên việc tài trợ vốn này còn tiềm ẩn khá nhiều rủi ro đối với các tổ chức tín dụng.
Các hình thức có đất thực hiện dự án của chủ đầu tư
Khoản 3, Điều 90, Luật đất đai số 13/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 được sửa đổi, bổ sung năm 2009 (Luật đất đai 2003) quy định “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm đối với tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thu tiền thuê đất hàng năm đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp”.
Theo quy định tại khoản 2,Điều 149, Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2013 (Luật đất đai 2013), “Nhà nước cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp [...]”.
Như vậy, có thể thấy, nếu như theo Luật đất đai 2003, doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp (chủ đầu tư) có thể được giao đất hoặc cho thuê đất để xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp thì đến Luật đất đai 2013, thuê đất là hình thức pháp lý duy nhất để chủ đầu tư có đất thực hiện loại dự án kinh doanh này.
Thuê đất trong khu công nghiệp
Khoản 2, Điều 149, Luật đất đai 2013 quy định “đối với phần diện tích thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì người được Nhà nước cho thuê đất có quyền cho thuê lại đất với hình thức trả tiền thuê đất hàng năm; đối với phần diện tích thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì người được Nhà nước cho thuê đất có quyền cho thuê lại đất với hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm”. Tuy nhiên, nếu chủ đầu tư được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê và được miễn tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm (điểm c, khoản 4, Điều 174, Luật đất đai 2013), có nghĩa là chủ đầu tư sẽ chỉ được cho thuê hoặc cho thuê lại đất theo hình thức trả tiền hàng năm mà thôi.
Vấn đề đặt ra ở đây là nếu thuê lại đất từ chủ đầu tư theo hình thức thuê đất trả tiền hàng năm, thì doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp bị hạn chế rất nhiều về mặt quyền của người sử dụng đất so với hình thức thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê. Thực vậy, theo khoản 3, Điều 149, Luật đất đai 2013, trong trường hợp này doanh nghiệp thuê lại đất không được chuyển nhượng, góp vốn hay thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại. Doanh nghiệp chỉ được thực hiện các quyền này đối với tài sản mà mình đầu tư xây dựng trên đất mà thôi. Đây là một cản trở không nhỏ đối với doanh nghiệp, nhất là khi huy động vốn từ các tổ chức tín dụng.
Trong thực tế, trước quy định mới của Luật đất đai 2013, thay vì chỉ thu tiền thuê đất như trước kia, đa số chủ đầu tư còn thu thêm tiền phí sử dụng hạ tầng và tính toán các khoản tiền này theo hướng tiền phí sử dụng hạ tầng là phần thu chính được thu một lần trong khi tiền thuê đất hàng năm chỉ mang tính tượng trưng mà thôi.
Cách làm này dường như hợp pháp bởi Điều 48, Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư và khoản 2, Điều 21b, Nghị định số 29/2008/NĐ-CP ngày 14 tháng 3 năm 2008 về khu công nghiệp, khu chế xuất và khu kinh tế, được bổ sung, sửa đổi năm 2013 và 2015 cho phép nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp được thu tiền thuê đất đã xây dựng kết cấu hạ tầng và các loại phí sử dụng hạ tầng với điều kiện phải đăng ký với ban quản lý khu công nghiệp về khung giá và các loại phí sử dụng hạ tầng này. Cần lưu ý, trong thực tế, một số nhà đầu tư thuê đất từ Nhà nước theo hình thức trả tiền hàng năm vẫn ký hợp đồng cho thuê lại đất trả tiền một lần với doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp và vẫn có văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất chấp nhận đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất này của doanh nghiệp với lý do cứ thuê lại đất trả tiền một lần thì được thế chấp. Do đó, khi tài trợ vốn cho doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp, tổ chức tín dụng cần thận trọng xem xét nguồn gốc đất để nắm rõ hình thức thuê đất của nhà đầu tư, nhằm tránh trường hợp bên thế chấp có thể yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu.
Khoản 2, Điều 210, Luật đất đai 2013 quy định trường hợp chủ đầu tư được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm để đầu tư xây dựng, kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp mà đã cho thuê lại đất có kết cấu hạ tầng theo hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê trước ngày 01 tháng 7 năm 2014 thì doanh nghiệp thuê lại đất có quyền và nghĩa vụ như được Nhà nước cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê sau khi chủ đầu tư đã nộp đủ tiền thuê đất vào ngân sách nhà nước. Điều đó, có nghĩa là doanh nghiệp thuê lại đất chỉ có quyền chuyển nhượng, góp vốn hay thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại sau khi chủ đầu tư đã chuyển sang hình thức thuê đất trả tiền một lần. Trên thực tế, rất nhiều chủ đầu tư không triển khai biện pháp này, đa phần vì các lý do thương mại. Hơn nữa, Luật đất đai 2013 và các văn bản hướng dẫn cũng không nêu rõ việc chủ đầu tư phải chuyển hình thức thuê đất đối với toàn bộ diện tích đất thuê từ Nhà nước hay có thể thực hiện việc này đối với từng thửa đất riêng lẻ nằm trong khu công nghiệp. Chính vì thế, thực tế triển khai quy định này ở các địa phương cũng có thể khác nhau.
Thế chấp tài sản gắn liền với đất
Khi cấp tín dụng dưới hình thức cho vay hay phát hành bảo lãnh1 cho doanh nghiệp hoạt động sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp thuê đất theo hình thức trả tiền hàng năm từ chủ đầu tư, tổ chức tín dụng có thể nhận thế chấp tài sản gắn liền với đất là công trình xây dựng có sẵn hay công trình xây dựng hình thành trong tương lai.
Khoản 2, Điều 3, Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (Thông tư 09), định nghĩa “tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai gồm nhà ở hình thành trong tương lai, công trình xây dựng khác hình thành trong tương lai đang trong quá trình đầu tư xây dựng, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng [...]”. Điều đó, có nghĩa là nếu nhà máy hay nhà xưởng của doanh nghiệp thuê lại đất trong khu công nghiệp đã được xây dựng xong và đưa vào sử dụng nhưng chưa được chứng nhận sở hữu thì không được coi là tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai nữa mà là tài sản có sẵn và lúc này có thể thực hiện việc thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu và tiến hành đăng ký thế chấp theo quy định tại Điều 21 và Điều 32 của Thông tư 09. Tuy vậy, các điều luật này lại đặt ra yêu cầu trong hồ sơ đăng ký thế chấp nhất thiết phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất (Giấy chứng nhận). Điều này, không phải lúc nào cũng khả thi bởi trong thực tế, có rất nhiều trường hợp doanh nghiệp thuê lại đất chưa được cấp Giấy chứng nhận ghi nhận quyền sử dụng đất đối với phần diện tích đất thuê trên đó có nhà xưởng, nhà máy.
Thêm vào đó, cần lưu ý Điều 21 và Điều 32 của Thông tư 09 cho phép đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận sở hữu trên Giấy chứng nhận với điều kiện trong hồ sơ đăng ký thế chấp phải có hồ sơ đề nghị chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất. Sau đó, văn phòng đăng ký đất đai sẽ thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trên Giấy chứng nhận đã cấp (trong trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất mà trước đó đã được cấp Giấy chứng nhận ghi nhận quyền sử dụng đất) hoặc đề nghị cơ quan tài nguyên và môi trường cấp Giấy chứng nhận (trong trường hợp chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất) trước khi ghi nội dung đăng ký thế chấp vào Giấy chứng nhận. Như vậy, đăng ký thế chấp trong trường hợp này cũng không rút ngắn được nhiều thời gian so với trường hợp bên thế chấp làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận trước sau đó thế chấp công trình xây dựng cho tổ chức tín dụng trong khi cách làm này dường như tiềm ẩn ít rủi ro hơn cho tổ chức tín dụng.
Hơn nữa, khi cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp và nhận thế chấp tài sản gắn liền với đất, tổ chức tín dụng cũng chưa hẳn đã hoàn toàn yên tâm bởi pháp luật đất đai hiện hành còn thiếu vắng quy định về việc xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất trong khu công nghiệp.
Thực vậy, Luật đất đai 2013 chỉ nêu một nguyên tắc chung tại điểm c, khoản 1, Điều 175; theo đó, trong trường hợp doanh nghiệp được Nhà nước cho thuê đất hàng năm khi bán tài sản gắn liền với đất của mình thì “người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định”.
Khoản 3, Điều 81, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai, được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (Nghị định 43) giải thích thêm rằng “trường hợp người sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm đã thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật đất đai năm 2003 nếu không thực hiện được nghĩa vụ với bên nhận thế chấp [...] thì Nhà nước thu hồi đất của bên thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất thuê hàng năm để cho người mua tài sản, người nhận chính tài sản bảo đảm thuê đất, trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác”.
Việc bán tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất khi xử lý thế chấp về bản chất cũng chính là một cách thức doanh nghiệp thuê lại đất có kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp bán tài sản gắn liền với đất của mình.
Tuy vậy, tính chất đặc thù của việc thuê đất trong khu công nghiệp nằm ở chỗ doanh nghiệp thuê lại đất từ chủ đầu tư, chứ không phải thuê trực tiếp từ Nhà nước nên có vẻ quy định nêu trên của Luật đất đai 2013 hay của Nghị định 43 không mặc nhiên được áp dụng.
Có thể lập luận rằng, do pháp luật hiện hành đã công nhận nguyên tắc áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự trong trường hợp pháp luật không có quy định nên có thể áp dụng quy định trên của Luật đất đai 2013 và của Nghị định 43 đối với trường hợp này2. Theo đó, bên mua tài sản thế chấp hoặc tổ chức tín dụng nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thanh toán nợ của bên thế chấp sẽ được chủ đầu tư tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định trong hợp đồng thuê lại đất ban đầu giữa chủ đầu tư và bên thế chấp hoặc mục đích khác do các bên thỏa thuận. Nói cách khác, các chủ thể này sẽ trở thành bên thuê mới trong hợp đồng thuê lại đất với chủ đầu tư.
Tuy thế, dễ thấy đây là một vấn đề quan trọng và pháp luật đất đai cần có quy định cụ thể, chứ không nên dành địa hạt cho việc áp dụng pháp luật tương tự để hạn chế các tranh chấp có thể phát sinh.
Trong thực tế, sự hợp tác của chủ đầu tư là một điều kiện quan trọng để đảm bảo việc xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất diễn ra suôn sẻ. Chính vì thế, tổ chức tín dụng nên cố gắng có được sự cam kết hợp tác này của chủ đầu tư ngay trong giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp.
Rủi ro gắn với chủ đầu tư
Cũng như mọi doanh nghiệp khác, chủ đầu tư cũng có thể bị giải thể hay phá sản và điều này sẽ ảnh hưởng tới việc thuê đất của doanh nghiệp hoạt động sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp và do đó, có nguy cơ sẽ ảnh hưởng tới việc hoàn trả khoản tín dụng đã cấp cũng như giao dịch thế chấp đã xác lập.
Điều 65, Luật đất đai 2013 nêu rõ Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp người sử dụng đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản. Như vậy, nếu chủ đầu tư bị giải thể hay phá sản, thì về nguyên tắc đất mà chủ đầu tư thuê với hình thức trả tiền hàng năm sẽ bị thu hồi. Đọc kết hợp điều luật này với Điều 177 của Luật đất đai có thể hiểu trong trường hợp chủ đầu tư được Nhà nước cho thuê đất theo hình thức trả tiền một lần mà bị giải thể hay phá sản thì Nhà nước không thu hồi đất và quyền sử dụng đất đó là của chủ đầu tư và sẽ được xử lý theo quy định của pháp luật về giải thể hay phá sản.
Về điểm này, cần tính đến đặc thù của việc thuê lại đất trong khu công nghiệp là doanh nghiệp sử dụng đất trong khu công nghiệp được cấp Giấy chứng nhận cho phần diện tích thuê (điểm e, khoản 1, Điều 99, Luật đất đai 2013), cho dù thuê lại đất theo hình thức trả tiền một lần hay hàng năm từ chủ đầu tư.
Có thể thấy, Luật đất đai 2013 còn chưa đề cập tới “số phận” của doanh nghiệp thuê lại đất trong khu công nghiệp trong trường hợp thu hồi đất do chủ đầu tư được Nhà nước cho thuê đất theo hình thức trả tiền một lần bị giải thể hay phá sản. Rõ ràng, sẽ là chính đáng nếu như doanh nghiệp này sẽ được Nhà nước cho thuê đất để có thể tiếp tục sản xuất, kinh doanh.
Từ những phân tích ở trên có thế thấy, thế chấp bất động sản khu công nghiệp có nhiều nét đặc thù và còn nhiều khoảng trống hay hạn chế trong các quy định pháp luật. Điều này, ít nhiều đặt ra khó khăn cho việc thẩm định, quản lý và xử lý tài sản thế chấp của các tổ chức tín dụng. Một hành lang pháp lý rõ ràng hơn và hoàn chỉnh hơn sẽ giúp tổ chức tín dụng yên tâm hơn khi cấp tín dụng cho doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp.
1Chẳng hạn bảo lãnh thanh toán các lần thanh toán theo hợp đồng thuê đất và sử dụng cơ sở hạ tầng ký với chủ đầu tư.
2Khoản 1, Điều 6, Bộ luật dân sự : “trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”.
1 Đại học Paris 2, Pháp