Giao dịch bảo đảm nhìn từ quy định mới
TS. Bùi Đức Giang1
Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 (có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2017 - BLDS 2015) cùng với hàng loạt văn bản mới được ban hành trong thời gian qua đã thay đổi căn bản hành lang pháp lý về giao dịch bảo đảm. Bài viết tập trung phân tích một số quy định mới cũng như một số hạn chế hay khoảng trống trong các quy định này.
1. Có thể thế chấp quyền bề mặt?
Quyền bề mặt là một trong ba quyền khác đối với tài sản (khoản 2, Điều 159, BLDS 2015). Điều 267, BLDS 2015 định nghĩa “quyền bề mặt là quyền của một chủ thể đối với mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất mà quyền sử dụng đất đó thuộc về chủ thể khác”. Khoản 1, Điều 271 của bộ luật này quy định thêm “chủ thể quyền bề mặt có quyền khai thác, sử dụng mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất thuộc quyền sử dụng đất của người khác để xây dựng công trình, trồng cây, canh tác [...]”. Hai điều luật này chưa thực sự rõ ràng và dễ dẫn đến cách hiểu là chủ thể có quyền bề mặt mặc nhiên có cả quyền sử dụng đất1, trong khi theo quy định chung của các nền pháp luật công nhận chế định pháp lý này thì thông thường quyền bề mặt là quyền thuộc về một người không phải là chủ sở hữu một mảnh đất đối với những tài sản ở trên (chẳng hạn công trình xây dựng hay cây cối) hoặc ở dưới (chẳng hạn đường ngầm, tầng hầm hoặc bãi đậu xe) mảnh đất đó2.
Nhìn một cách tổng thể, quy định về quyền bề mặt của BLDS 2015 còn chưa thực sự rõ ràng và còn khá nhiều hạn chế hay khoảng trống.
Về nguyên tắc, theo quy định tại Điều 166 của Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2013 (Luật đất đai), người có quyền sử dụng đất được mặc nhiên coi là có quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và được hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất. Tuy nhiên, pháp luật đất đai hiện hành cũng đã công nhận trường hợp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có thể thuộc về hai chủ thể khác nhau. Chẳng hạn, khoản 2, Điều 5, Thông tư số 23/2014/TT-BTNMT ngày 19 tháng 5 năm 2014 quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản khác gắn liền với đất (Giấy chứng nhận), được bổ sung, sửa đổi năm 2015 nêu rõ “trường hợp người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì Giấy chứng nhận được cấp riêng cho người sử dụng đất và cấp riêng cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất” và trong trường hợp này “Giấy chứng nhận cấp cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất chỉ ghi thông tin về chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất [...], tiếp theo ghi “Sở hữu tài sản trên thửa đất... (ghi hình thức thuê, mượn,...) của... (ghi tên tổ chức, hộ gia đình, cá nhân cho thuê, cho mượn,…)”.
Điều 325 và 326 của BLDS 2015 cũng đề cập tới trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất.
Như vậy, các văn bản của pháp luật đất đai và chính BLDS 2015 cũng đã ít nhiều đề cập đến nội hàm của khái niệm quyền bề mặt. Tuy nhiên, BLDS 2015 dường như chưa giải quyết được mối liên hệ giữa các quy định này với phần quy định về quyền bề mặt trong chính văn bản này.
Thêm vào đó, Điều 269, BLDS 2015 quy định “quyền bề mặt có hiệu lực đối với mọi cá nhân, pháp nhân, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Câu hỏi đặt ra là thời điểm đối kháng của quyền này với các bên thứ ba là khi nào và có cần thực hiện thêm thủ tục gì để xác lập hiệu lực đối kháng của quyền này với các bên thứ ba - là các bên có thể có lợi ích đối kháng với chủ thể có quyền bề mặt hoặc chủ nợ của chủ thể này? Rõ ràng, nếu ghi nhận đây là một quyền tài sản đối với bất động sản thì việc đăng ký để bảo đảm hiệu lực đối kháng là bắt buộc nhằm công khai tình trạng pháp lý của nó đối với các bên thứ ba nhất là để giải bài toán về quyền đối với loại tài sản đặc biệt này. Đây cũng là cách tiếp cận chung của các nước công nhận chế định quyền bề mặt.
Về điểm này, cần lưu ý khoản 1, Điều 106, BLDS 2015 quy định “quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản được đăng ký theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đăng ký tài sản”. Có lẽ, cần chờ đợi một quy định rõ ràng hơn về vấn đề này trong một văn bản luật về đăng ký tài sản.
Một vấn đề khác đặt ra là liệu có thể sử dụng quyền bề mặt làm tài sản bảo đảm hay không? Có vẻ phần quy định về quyền bề mặt trong BLDS 2015 coi quyền bề mặt là một loại quyền tài sản và có vẻ quyền bề mặt cũng đáp ứng được tiêu chí là quyền trị giá được bằng tiền nêu tại Điều 115, BLDS 2015. Nhưng liệu có thể xác lập được hợp đồng thế chấp quyền bề mặt hay không? Dường như khoản 3, Điều 271, BLDS 2015 chỉ công nhận cho chủ thể có quyền bề mặt được chuyển giao quyền bề mặt, được hiểu là chuyển giao về mặt pháp lý vì về bản chất một quyền là tài sản vô hình nên không thể chuyển giao về mặt vật lý. Tuy vậy, chuyển giao tài sản về mặt pháp lý theo tinh thần chung của BLDS 2015 lại mang nghĩa là việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản thông qua hợp đồng mua bán (chuyển nhượng), trao đổi, tặng cho, cho vay, hợp đồng chuyển quyền sở hữu khác hoặc thông qua việc để thừa kế (chẳng hạn Điều 238, Điều 365 và các điều tiếp theo). Do đó, thế chấp không phải là một hình thức chuyển giao vì không kéo theo việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho bên nhận thế chấp. Nói cách khác, dường như BLDS 2015 không cho phép thế chấp quyền bề mặt.
Khoản 2, Điều 271, BLDS 2015 quy định “chủ thể quyền bề mặt có quyền sở hữu đối với tài sản được tạo lập [...]”. Như vậy, chủ thể có quyền bề mặt có thể thế chấp tài sản được tạo lập khi thực hiện quyền bề mặt dù là tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong tương lai. Điều này cũng không thực sự xa lạ đối với thực tế cấp tín dụng có bảo đảm tại Việt Nam.
2. Điều khoản cấm xác lập bảo đảm
Trong thực tế, tài trợ thương mại, hợp đồng bảo đảm thường có quy định cấm bên bảo đảm không được sử dụng tài sản bảo đảm là đối tượng của hợp đồng bảo đảm để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ khác (điều khoản negative pledge hay negative undertaking). Nếu sau đó, bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ này thì hợp đồng bảo đảm ký với các tổ chức tín dụng khác (TCTD) có bị vô hiệu hay không?
Trong trường hợp tài sản liên quan là quyền đòi nợ, theo điểm b, khoản 1, Điều 365, BLDS 2015, nếu giữa bên có quyền đòi nợ và bên có nghĩa vụ trả nợ đã thỏa thuận trong hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ về việc cấm chuyển giao quyền đòi nợ thì thỏa thuận này có giá trị pháp lý và hệ quả là nếu bên có quyền đòi nợ mà cố tình chuyển giao quyền đòi nợ (chẳng hạn thông qua việc bán nợ thương mại hay bao thanh toán) thì các hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ này sẽ vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật theo tinh thần của Điều 123, BLDS 2015. Tuy nhiên, như đã nêu ở trên, do thế chấp không được coi là chuyển giao vì không kéo theo việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản nên cũng khó có thể áp dụng điều luật này.
Khoản 1, Điều 296, BLDS 2015 quy định “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Cần hiểu “thỏa thuận khác” ở đây là thỏa thuận về giá trị của tài sản bảo đảm (tức là thỏa thuận về việc tài sản vẫn được dùng để bảo đảm nhiều khoản vay ngay cả khi giá trị của nó không lớn hơn tổng giá trị của các khoản vay này) hay thỏa thuận cấm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ? Dường như cách hiểu thứ nhất phù hợp hơn.
Thiết nghĩ, pháp luật về giao dịch bảo đảm nên công nhận giá trị pháp lý của điều khoản cấm xác lập bảo đảm với điều kiện là điều khoản này phải được công khai thông qua việc đăng ký để các bên nhận bảo đảm về sau biết được sự hạn chế này. Đây cũng là cách tiếp cận của một số nền pháp luật tiên tiến như pháp luật Anh. Điều này dung hòa được lợi ích của các bên liên quan bởi vì một mặt, nó tôn trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận nêu tại khoản 2, Điều 3, BLDS 2015 vốn là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Mặt khác, do về nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên giao kết (khoản 2, Điều 401, BLDS 2015), nên điều khoản cấm trong hợp đồng giữa bên bảo đảm và TCTD nhận thế chấp trước sẽ không có tính đối kháng với các TCTD nhận thế chấp về sau nếu như các TCTD này không biết được sự tồn tại của nó.
3. Thu hồi đất thế chấp
Khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, TCTD có thể gặp rủi ro trong trường hợp diện tích đất liên quan bị thu hồi.
Theo quy định tại Điều 43a, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai, được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (Nghị định 43), nếu đất mà quyền sử dụng đất đang thế chấp mà bị Nhà nước thu hồi, thì hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất sẽ mặc nhiên chấm dứt. Lúc này, TCTD chỉ có thể trông đợi vào số tiền Nhà nước bồi thường cho bên thế chấp nếu hợp đồng thế chấp có quy định về việc TCTD được nhận số tiền bồi thường này. Tuy nhiên, không phải lúc nào bên có đất bị thu hồi cũng (i) được bồi thường hay (ii) được bồi thường bằng tiền. Về điểm này, Nghị định 43 vẫn thiếu vắng một quy định theo hướng trường hợp bên thế chấp được bồi thường bằng nhà ở, đất ở tái định cư thì nhà ở, đất ở tái định cư được dùng thay thế tài sản thế chấp bị Nhà nước thu hồi.
Liên quan đến việc xử lý thế tài sản gắn liền với đất, khoản 3, Điều 81, Nghị định 43 quy định “trường hợp người sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm đã thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất [...] nếu không thực hiện được nghĩa vụ với bên nhận thế chấp [...] thì Nhà nước thu hồi đất của bên thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất thuê hàng năm để cho người mua tài sản, người nhận chính tài sản bảo đảm thuê đất, trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác. Người mua tài sản, người nhận chính tài sản bảo đảm tự thỏa thuận với bên thế chấp [...] bằng tài sản gắn liền với đất thuê hàng năm về việc chi trả chi phí đầu tư vào đất còn lại đến thời điểm thu hồi đất. Trường hợp không tự thỏa thuận được thì các bên có liên quan có quyền khởi kiện tại Tòa án theo quy định của pháp luật. Người mua tài sản, người nhận chính tài sản bảo đảm được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất trong thời hạn sử dụng đất còn lại theo giá đất cụ thể và phải sử dụng đất đúng mục đích đã được xác định. Trường hợp có nhu cầu chuyển mục đích sử dụng đất thì phải thực hiện thủ tục theo quy định […].
Như vậy, điều luật này đã chính thức đưa thủ tục thu hồi đất vào trong quy trình xử lý thế chấp tài sản gắn liền với đất. Xét trên phương diện thực tiễn, đây là một “bước đệm” hợp lý bởi trước khi tiếp tục cho bên mua tài sản hay TCTD thuê đất thì Nhà nước phải nắm trong tay diện tích đất này. Tuy nhiên, nếu đối chiếu với các quy định về thu hồi đất trong Luật đất đai thì điều dễ thấy là không có căn cứ thu hồi đất này. Thiết nghĩ, trường hợp thu hồi đất này cần được luật hóa để tạo cơ sở pháp lý vững chắc hơn cho việc thực thi.
Cũng cần lưu ý là điều luật này cũng cho phép bên thuê đất mới được chuyển mục đích sử dụng đất. Giải pháp này, ít nhiều mang tính linh hoạt bởi không phải lúc nào bên này cũng mong muốn sử dụng đất theo mục đích đã được xác định khi bên thế chấp thuê đất từ Nhà nước.
Theo quy định tại khoản 2, Điều 3, Nghị định số 47/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, được bổ sung sửa đổi năm 2017, “chi phí đầu tư vào đất còn lại là các chi phí mà người sử dụng đất đã đầu tư vào đất phù hợp với mục đích sử dụng đất nhưng đến thời điểm cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định thu hồi đất còn chưa thu hồi hết. Chi phí đầu tư vào đất còn lại gồm toàn bộ hoặc một phần của các khoản chi phí sau: (i) Chi phí san lấp mặt bằng; (ii) Chi phí cải tạo làm tăng độ màu mỡ của đất, thau chua rửa mặn, chống xói mòn, xâm thực đối với đất sử dụng vào mục đích sản xuất nông nghiệp; (iii) Chi phí gia cố khả năng chịu lực chống rung, sụt lún đất đối với đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh; (iv) Chi phí khác có liên quan đã đầu tư vào đất phù hợp với mục đích sử dụng đất”.
4. Bán khoản vay được bảo đảm
Điểm d, khoản 2, Điều 174, Luật đất đai quy định tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hay cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần được thế chấp quyền sử dụng đất tại các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam. Trong thực tế, quy định này có thể dẫn đến cách hiểu là bên nhận thế chấp luôn luôn phải là TCTD, tức là ngay cả khi khoản vay được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất được bán cho một tổ chức khác thì tổ chức này phải là một TCTD thì mới có thể tiếp tục được hưởng biện pháp thế chấp đã được xác lập. Nói cách khác, những tổ chức như VAMC hay doanh nghiệp không phải là TCTD có thể sẽ vướng cản trở pháp lý này khi mua nợ...
Tuy vậy, nhìn một cách tổng thể, đây là một quy định khá tiến bộ bởi vì nó sẽ giúp tháo gỡ vướng mắc nêu trên do khái niệm “tổ chức” ở đây mang nghĩa rộng không chỉ bao gồm TCTD, mà còn cả VAMC hay các doanh nghiệp khác không phải là TCTD. Chỉ có điều trong thực tế, sau khi mua một khoản vay, bên mua thường muốn và có thể đàm phán được với bên vay về việc bổ sung tài sản bảo đảm. Điều còn khá tiếc nuối là Nghị định 43 chưa mở rộng ngoại lệ cho phép bên này nhận bổ sung thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp này. Một cách tiếp cận như thế sẽ góp phần khơi thông thị trường mua bán nợ.
_________________
1 Do Điều 53, Hiến pháp năm 2013 quy định đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, nên cá nhân hay thể nhân chỉ có quyền sử dụng đất, chứ không có quyền sở hữu đất đai.
2 Chẳng hạn, theo Điều 1 của Luật ngày 10 tháng 1 năm 1824 của Bỉ về quyền bề mặt, được sửa đổi năm 2014, “quyền bề mặt là quyền đối với tài sản nhằm có các tòa nhà, công trình hay cây cối, toàn bộ hay một phần, trên, phần trên hay phần dưới của mảnh đất của người khác”.
1 Đại học Paris 2, Pháp