Bất cập của pháp luật về giao dịch bảo đảm và một số kiến nghị
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP (Nghị định 163) được ban hành và đi vào cuộc sống đã góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy các giao dịch bảo đảm phát triển, tạo điều kiện cho các hộ gia đình, cá nhân, doanh nghiệp tiếp cận được nguồn vốn tín dụng để phục vụ nhu cầu sản xuất, kinh doanh, thúc đẩy kinh tế phát triển.
Tuy nhiên, qua hơn 9 năm triển khai thực hiện Nghị định 163, cùng với sự phát triển của nền kinh tế và sự thay đổi của hệ thống pháp luật liên quan như việc ban hành Luật Đất đai 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật Nhà ở 2014… và đặc biệt là Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015, nhiều quy định về giao dịch bảo đảm tại Nghị định 163 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, nhiều quy định không theo kịp sự đa dạng của các giao dịch bảo đảm, nhiều quy định pháp luật không khả thi hay có sự có sự chồng chéo, mâu thuẫn giữa Nghị định về giao dịch bảo đảm và các văn bản pháp lý cao hơn. Do đó, các TCTD (bên nhận thế chấp) gặp nhiều khó khăn khi nhận tài sản bảo đảm (TSBĐ) cũng như khi xử lý TSBĐ dẫn đến các tranh chấp giữa các bên. Đây được cho là một trong những nguyên nhân hạn chế quyền xử lý tài sản bảo đảm của các TCTD, do đó, dẫn đến nợ xấu của ngành ngân hàng gia tăng trong những năm qua.
Vì vậy, để đảm bảo phù hợp với quy định tại BLDS 2015 và các Luật liên quan nhằm thúc đẩy các giao dịch bảo đảm phát triển, tăng khả năng tiếp cận vốn tín dụng của các chủ thể trong nền kinh tế qua đó thúc đẩy hoạt động kinh tế phát triển, việc ban hành Nghị định thay thế Nghị định 163 là yêu cầu cấp thiết.Bài viết sau đây sẽ đề cập đến những vướng mắc cơ bản trong quá trình thực thi Nghị định 163 cũng như đề xuất những quy định mớitại BLDS 2015 cần được hướng dẫn tại Nghị định thay thế Nghị định 163 để đảm bảo tính khả thi trên thực tế.
1.Sau đây là c Các vướng mắc phát sinh trong quá trình thực thi Nghị định 163:
1.1. Về việc xác định bảo lãnh hay thế chấp
Theo quy định tại Điều 342BLDS 2005 thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.Như vậy, quy định nêu trên phải được hiểu là giao dịch thế chấp là để bảo đảm nghĩa vụ của mình hoặc nghĩa vụ của người khác. Tuy nhiên, trường hợp thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và trường hợp bảo lãnh nhưng bên bảo lãnh dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình đang có sự lẫn lộn, chưa phân biệt rạch ròi.
Trên thực tế, có rất nhiều cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký hiểu sai quy định này và từ chối công chứng, đăng ký giao dịch thế chấp tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác, nhiều Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác.
Do đó, để đảm bảo pháp luật được hiểu đúng và thống nhất thì Nghị định thay thế Nghị định 163 cần quy định rõ việc thế chấp/cầm cố có thể thực hiện để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản hoặc nghĩa vụ của người khác.
1.2.Về quyền tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Theo Điều 322 BLDS 2005, pháp luật cho phép sử dụng tài sản là “quyền tài sản” để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Hiện tại Nghị định số 163 cũng chỉ có quy định hướng dẫn cụ thể về việc nhận “quyền đòi nợ”. Vì vậy, Nghị định mới về giao dịch bảo đảm cần có hướng dẫn cụ thể đối với các quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, các quyền tài sản khác (như quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ...) cũng như có những quy định về cách thức xử lý đối với các tài sản này.
1.3. Về thế chấp hàng hóa luân chuyển
Theo quy định tại Khoản 4 Điều 349 BLDS 2005thì bên thế chấp có thể bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ý của TCTD, TCTD chỉ có quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Như vậy, bên mua TSBĐ luôn được bảo vệ, cho dù ngay tình hay không ngay tình và TSBĐ có được đăng ký thế chấp hay không, từ đó phủ nhận thỏa thuận các bên tại hợp đồng thế chấp cũng như ý nghĩa của việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
Do đó, Nghị định thay thế Nghị định 163 cần có quy định cụ thể cho phép các bên được thỏa thuậntheo hướng bên thế chấp chỉ được bán hàng hóa luân chuyển khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.
1.4. Về cầm cố sổ tiết kiệm
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 19 Nghị định 163, bên nhận cầm cố sổ tiết kiệm có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố. Tuy nhiên, Nghị định 163 chưa quy định rõ trách nhiệm của tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm trong trường hợp này. Do vậy, trên thực tế nếu bên cầm cố sở tiết kiệm có nghĩa vụ trả tiền khác, đặc biệt là nghĩa vụ trả tiền cho ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm, thì ngân hàng phát hành có thể ưu tiên khấu trừ số tiền gửi trước. Bên nhận cầm cố khó có cơ sở pháp lý để đòi hỏi quyền lợi. Do đó, Nghị định mới cần phải bổ sung quy định về trách nhiệm của tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm trong trường hợp sổ tiết kiệm được cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền tại tổ chức tín dụng khác.
1.5. Về việc xác định tài sản tài sản hình thành trong tương lai
Theo quy định tại Nghị định 163 quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm QSDĐ”. Quy định này đã gây khó khăn đối với khách hàng có nhu cầu thế chấp chính tài sản hình thành trong tương lai không thực hiện được vì đa số quyền sở hữu tài sản trên đất đều gắn liền với QSDĐ. Bên cạnh đó, việc không cho phép thế chấp QSDĐ hình thành trong tương lai dẫn đến TCTD khó khăn trong việc xác định thứ tự ưu tiên của bên nhận thế chấp đối với phần giá trị QSDĐ này khi xử lý TSBĐ.
Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 đã quy định tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.Như vậy, theo quy định này, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả QSDĐ. Do đó, Nghị định mới về giao dịch bảo đảm cần sửa đổi quy định về tài sản hình thành trong tương lai phù hợp với quy định tại BLDS 2015.
1.6. Về nghĩa vụ thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ đối với giao dịch thế chấp quyền đòi nợ
Theo quy định tại Điều 22 của Nghị định 163 thì bên nhận thế chấp sẽ chỉ phải cung cấp thông tin nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu. Như vậy, nếu tại thời điểm các bên xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ mà bên có nghĩa vụ trả nợ không biết để thực hiện quyền yêu cầu của mình thì bên nhận thế chấp cũng không có nghĩa vụ phải thông báo. Quy định nêu trên không đề cập đến vai trò của bên thế chấp trong việc cung cấp thông tin, thông báo về việc thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ. Trong khi đó, nếu áp dụng Điều 314 BLDS2005 vào giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thì bên có nghĩa vụ hoàn toàn có thể viện lý do không được thông báo để từ chối thực hiện nghĩa vụ với bên nhận thế chấp. Việc bên thế chấp không thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc thế chấp quyền đòi nợ có thể dẫn đến tình trạng bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn thực hiện nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp. Vì vậy, nếu bên thế chấp cố tình gian lận thì bên nhận thế chấp sẽ bị thiệt hại.
Do đó, Nghị định mới cần phải bổ sung quy định về nghĩa vụ, trách nhiệm của bên thế chấp trong việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc khoản nợ đã được thế chấp cũng như nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp trong trường hợp bên nhận thế chấp xử lý TSBĐ.
1.7. Về thế chấp phương tiện giao thông đường bộ
Theo Điều 20a Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Bên thế chấp giữ bản chính“Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.Khi bên nhận thế chấp không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe, bên nhận thế chấp dễ dàng bán, gán nợ, cầm cố, thế chấp. Như vậy, bên nhận thế chấp phải đối mặt với rủi ro quá cao vì tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển khắp nơi trên cả nước, nên không dễ theo dõi, quản lý, trong khi đó số xe đang lưu hành được mua bán trao tay, không làm thủ tục sang tên là phổ biến. Thực tế này làm các ngân hàng hạn chế nhận thế chấp là phương tiện giao thông, dẫn đến hạn chế quyền tiếp cận tín dụng ngân hàng của doanh nghiệp, cá nhân. Trong khi đó, trước khi Nghị định 163 có hiệu lực, ngân hàng được giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉ cấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường.
Vì vậy, để tạo điều kiện cho cho các doanh nghiệp tiếp cận nguồn vốn tín dụng thông qua giao dịch thế chấp phương tiện giao thông đường bộ, Nghị định thay thế Nghị định 163 cần quy định bên nhận thế chấp hoặc cơ quan đăng ký thế chấp giữ giấy đăng ký phương tiện giao thông đường bộ hoặc đánh dấu trên Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràng việc xe ô tô đang được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
1.8. Về trường hợp bảo đảm cho nghĩa vụ của doanh nghiệp do mình làm đoa diện
Trên thực tiễn, việc một người tham gia giao dịch bảo đảm tài sản đồng thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồng bảo đảm là khá phổ biến. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của doanh nghiệpdo chính người này là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là đưa thêm bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên,một sốvăn phòng công chứng, toà án cho rằng hợp đồng này làvi phạm quy định điều cấm của pháp luật tại khoản 5, Điều 144 BLDS2005 về “Phạm vi đại diện”.
Do đó, Nghị định thay thế Nghị định 163 cần quy định rõ một người được dùng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của chủ thể khác mà mình làm đại diện để tránh những cách hiểu khác nhau như hiện nay.
1.9. Vướng mắc trong thủ tục sang tên tài sản bảo đảm
Theo quy định tại Nghị định 163 và Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN hướng dẫn một số vấn đề về xử lý TSBĐ thì trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này; trong trường hợp bên bảo đảm không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu đó. Tuy nhiên, trên thực tế, bên nhận thế chấp khó triển khai được quyền này, đặc biệt là đối với TSBĐ là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do pháp luật chưa quy định trách nhiệm của cơ quan chức năng như cơ quan tài nguyên và môi trường, cơ quan thuế trong việc sang tên, tính thuế chuyển nhượng trong trường hợp bên nhận thế chấp chủ động xử lý TSBĐ là QSDĐ, tài sản gắn liền với đất.
Vì vậy, để đảm bảo quy định pháp luật được thực thi một cách triệt để thì Nghị định mới về giao dịch bảo đảm cần quy định rõ trách nhiệm của các cơ quan này trong việc sang tên, tính thuế khi TCTD chủ động xử lý TSBĐ mà không cần phải yêu cầu sự chấp thuận, ủy quyền của bên bảo đảm.
2. Các quy định tại BLDS 2015 cần được hướng dẫn tại Nghị định thay thế Nghị định 163:
2.1. Về thông báo xử lý TSBĐ
Theo quy định tại Điều 300 BLDS2015 thì trước khi xử lý TSBĐ, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý TSBĐ cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác. Tuy nhiên, chưa có quy định hướng dẫn cụ thể thời hạn như thế nào được coi là “thời hạn hợp lý”. Do đó, Nghị định thay thế Nghị định 163 cần có hướng dẫn về “thời hạn hợp lý” được quy định tại Điều 300 BLDS 2015 để đảm bảo quy định pháp luật được áp dụng thống nhất.
2.2.Về quyền truy đòi TSBĐ của TCTD
Quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS năm 2015 chỉ xác định về nguyên tắc, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi TSBĐ mà chưa có quy định cụ thể, rõ ràng cách thức và cơ chế thực hiện, qua đó giúp bên nhận bảo đảm thực hiện hiệu quả quyền truy đòi TSBĐ. Vì vậy, để có cơ sở cho bên nhận bảo đảm thực thi quyền này thì cần quy định cụ thể về trình tự, thủ tục truy đòi TSBĐ tạiNghị định thay thế Nghị định 163.
2.3. Về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm với chủ nợ có chi phí đóng góp hình thành TSBĐ, giữa bên nhận bảo đảm với bên được bù trừ nghĩa vụ
Trên thực tế, có trường hợp khi TCTD xử lý TSBĐ, chủ nợ có chi phí đóng góp hình thành TSBĐ (như bên xây dựng công trình, bên cung cấp vật tư vật liệu xây dựng cho công trình, …) đề nghị được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán TSBĐ. Với trường hợp này, một số Tòa án đã có quan điểm xác định TCTD được ưu tiên thanh toán trước, ngược lại một số Tòa án khác cũng có quan điểm xác định chủ nợ có chi phí đóng góp hình thành lên TSBĐ được ưu tiên thanh toán trước. BLDS 2005, BLDS 2015 đều chưa quy định rõ về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa TCTD và chủ nợ có chi phí đóng góp hình thành lên TSBĐ.
Bên cạnh đó, BLDS 2005 (Điều 374), BLDS 2015 (Điều 372) quy định một trong những căn cứ chấm dứt nghĩa vụ dân sự là “nghĩa vụ dân sự được bù trừ”. Tuy nhiên, hiện chưa rõ thứ tự ưu tiên giữa quyền bù trừ nghĩa vụ dân sự và quyền phát sinh dưới giao dịch bảo đảm. Ví dụ: Công ty A bán hàng cho Công ty B và có khoản phải thu X. Ngược lại, Công ty B cũng cung cấp nguyên liệu cho Công ty A và có khoản phải thu Y. Công ty A thế chấp khoản phải thu X cho ngân hàng C và giao dịch thế chấp có đăng ký. Theo BLDS, công ty B có quyền khấu trừ nghĩa vụ và chỉ phải thanh toán khoản chênh lệch giữa X và Y. Tuy nhiên, ngân hàng C cũng có quyền yêu cầu công ty A thanh toán khoản phải thu X theo giao dịch thế chấp.
Vì vậy, để đảm bảo pháp luật được áp dụng thống nhất, Nghị định thay thế Nghị định 163 cần quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận TSBĐ với chủ nợ có chi phí đóng góp hình thành TSBĐ, giữa bên nhận bảo đảm với bên được bù trừ nghĩa vụ và các chủ thể khác có quyền đối với tài sản.
2.4.Quy định về “định giá tài sản” tại Điều 306 BLDS 2015
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 306 BLDS 2015, “Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá TSBĐ hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý TSBĐ”. Quy định này có thể dẫn đến cách hiểu: khi xử lý TSBĐ ngân hàng phải thống nhất với bên được bảo đảm, nếu ngân hàng không thống nhất được với bên bảo đảm thì phải thông qua tổ chức định giá tài sản. Nếu hợp đồng bảo đảm có thỏa thuận về việc bên nhận bảo đảm được quyết định giá tài sản khi xử lý thì bên nhận bảo đảm có quyền quyết định không hay đến lúc xử lý lại phải được sự đồng ý của bên bảo đảm. Để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm, quy định nêu trên cần được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định thay thế Nghị định 163.
2.5. Về cầm cố bất động sản
BLDS 2015 có quy định về cầm cố bất động sản, đây là điểm mới so với BLDS 2005. Tuy nhiên, việc nhận bảo đảm bằng bất động sản sẽ phức tạp hơn so với các loại tài sản khác. Do đó, cần thiết phải có hướng dẫn về trình tự, thủ tục nhận cầm cố bằng bất động sản để có cơ sở cho các bên liên quan thực hiện.
*
* *
Để hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm, bảo đảm tính đồng bộ của hệ thống pháp luật khi BLDS 2015 có hiệu lực, Nghị định mới thay thế Nghị định 163 cần được khẩn trương xây dựng và ban hành. Đồng thời, Nghị định mới cần xử lý được bất cập, hạn chế đã nảy sinh trong quá trình triển khai thực hiện Nghị định 163 cũng như hướng dẫn rõ hơn các nội dung liên quan của BLDS 2015 về giao dịch bảo đảm. Đây là cơ sở quan trọng để bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các bên liên quan, đặc biệt là quyền chủ nợ của TCTD./.
Nguyễn Thị Hồng Hương - PC