Với sự ra đời của các thể chế toàn cầu và khu vực và các Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ theo cả chiều rộng và chiều sâu trên hầu hết các phương diện thương mại, tài chính đầu tư và ngân hàng. Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế như hiện nay, Việt Nam đứng trước rủi ro tranh chấp, khiếu nại từ các nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình thực thi các hiệp định thương mại tự do và hiệp định đầu tư song phương và đa phương. Điều này đòi hỏi các nhà lập chính sách cần phải lưu tâm trong quá trình lập và điều hành chính sách, hoàn thiện cơ chế để phòng ngừa rủi ro phát sinh và tránh các hệ lụy trong lĩnh vực ngân hàng.
Tiến trình tự do hóa thương mại đã trở thành xu thế tất yếu của các nền kinh tế trên thế giới. Sự ra đời các Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới đã thúc đẩy quá trình hội nhập kinh tế quốc tế diễn ra mạnh mẽ theo cả chiều rộng và chiều sâu trên hầu hết các phương diện thương mại, tài chính đầu tư và ngân hàng. Tính đến nay, Việt Nam đã ký kết và thực thi 16 FTA bao gồm: ký kết với tư cách là thành viên ASEAN (gồm AFTA, 6 FTA giữa ASEAN với các đối tác Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn độ, Nhật bản, Úc, New Zealand, Hong Kong); 9 FTA ký kết với tư cách là một bên độc lập (Chile, Nhật Bản, Hàn Quốc, Liên minh kinh tế Á – Âu, Cuba, CPTPP, EU, RCEP, Anh). Các hiệp định mở ra nhiều cơ hội cận thị trường những cũng tạo ra không ít thách thức.
Cùng với các FTA và hiệp định đầu tư quốc tế (BIT), cơ chế giải quyết tranh chấp được coi là một trong những nội dung cơ bản nhằm bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư quốc tế. Có nhiều loại hình cơ chế giải quyết tranh chấp như cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà nước, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà nước… Trong đó, tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà nước được đánh giá là phức tạp hơn cả do đây là mối quan hệ có yếu tố quốc tế giữa một quốc gia với nhà đầu tư của một quốc gia khác và quan hệ này thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế.
Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế như hiện nay, Việt Nam cũng đứng trước rủi ro tranh chấp, khiếu nại với nhà đầu tư nước ngoài phát sinh từ việc thực thi các hiệp định thương mại tự do và hiệp định đầu tư song phương và đa phương. Bài viết sẽ phân tích về Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư – Nhà nước (ISDS) được quy định tại các FTA thế hệ mới, Hiệp định Đầu tư song phương từ góc độ kết cấu pháp lý của các hiệp định, các nghĩa vụ nhà đầu tư có thể kiện Nhà nước. Bài viết bao gồm 5 phần, theo đó giới thiệu tổng quan về Cơ chế giải quyết Tranh chấp giữa Nhà đầu tư – Nhà nước (ISDS) và các nghĩa vụ liên quan tới cơ chế này, qua đó cập nhật tới các nhà lập chính sách trong lĩnh vực ngân hàng và các ngân hàng thương mại nội dung cơ bản về ISDS, các nghĩa vụ của của cơ quan quản lý trong việc thực thi cam kết và quyền lợi của các nhà đầu tư Việt nam khi tham gia các Hiệp định thương mại tự do nói chung và Hiệp định CPTPP nói riêng.
1. Giới thiệu chung về cơ chế giải quyết Tranh chấp giữa nhà đầu tư – nhà nước
Số liệu thống kê cho thấy trên thế giới số lượng các vụ kiện theo cơ chế ISDS tăng lên qua hàng năm (UNCTAD, 2022). Tính đến năm 2021, tổng số lượng các vụ kiện ISDS là 1190 vụ và chủ yếu là kiện các nghĩa vụ cam kết tại các Hiệp định Bảo hộ Đầu tư. Riêng trong năm 2021 số vụ kiện ISDS là 68 vụ (UNCTAD, 2022). Hơn 130 quốc gia trên thế giới đã trở thành bị đơn trong các vụ kiện theo cơ chế ISDS. Thông thường, bên nguyên đơn là các quốc gia phát triển với các nhà đầu tư đến từ Mỹ, Canađa và các nước Châu Âu còn bên bị đơn chủ yếu là các nước đang phát triển.
Theo thống kê của Diễn đàn Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), trong tổng số 68 vụ kiện ISDS của năm 2021, có 03 vụ kiện ISDS trong lĩnh vực dịch vụ tài chính ngân hàng. Theo đó, nhà đầu tư đã tiến hành kiện rất nhiều các biện pháp khác nhau của Nhà nước ví dụ như Chính phủ đóng cửa ngân hàng sau quá trình kiểm soát đặc biệt, Chính phủ phạt ngân hàng nước ngoài vì không tuân thủ các quy định liên quan đến phòng chống rửa tiền, Chính phủ can thiệp trong quá trình mua bán cổ phần trong hệ thống ngân hàng thương mại, quá trình tái cơ cấu hệ thống ngân hàng của NHTW… Việc khởi kiện theo cơ chế ISDS cần được xem xét kĩ về mặt phạm vi, nghĩa vụ được phép khởi kiện và quy trình kiện theo Điều ước quốc tế do các bên ký kết cho phép ở mức độ và hình thức nào (Hiệp định thương mại tự do hay Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương). Đến nay, tại Việt Nam chưa có vụ kiện ISDS nào trong lĩnh vực ngân hàng.
Có thể nói CPTPP không phải là Hiệp định đầu tiên Việt Nam cam kết cơ chế ISDS. Thực tế, Việt Nam đã cam kết cơ chế này trong khuôn khổ Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ và hầu hết các Hiệp định Bảo hộ đầu tư với các nước đối tác. Tuy nhiên Hiệp định CPTPP là một FTA tiêu chuẩn cao với các cam kết dựa trên nền tảng của các FTA ký kết giữa các nước khu vực Bắc Mỹ. Đặc thù của mô hình FTA Bắc Mỹ là hệ thống những yêu cầu rất ngặt nghèo và chặt chẽ về mặt pháp lý thể chế, từ đó dẫn tới việc đưa ra các cam kết mở cửa và bảo hộ đầu tư cao tương ứng.
Với kỳ vọng là một FTA thế hệ mới với các tiêu chuẩn cao về tiếp cận thị trường và bảo hộ nhà đầu tư, CPTPP được các nước thành viên đàm phán trong một thời gian tương đối dài. Ngay từ giai đoạn đầu của quá trình đàm phán Hiệp định TPP (sau khi Mỹ rút khỏi thì TPP được đổi tên thành CPTPP), Mỹ đã đặt ra yêu cầu về việc các nước tham gia phải cam kết thực hiện cơ chế ISDS, song nhiều các quốc gia đang phát triển tham gia Hiệp định trong đó có Việt Nam và thậm chí cả quốc gia phát triển như Úc phản đối việc cam kết cơ chế ISDS vì các rủi ro và hệ lụy khó đoán trước đối với Chính phủ. Mặc dù vậy, khi quá trình đàm phán đi vào giai đoạn nước rút, tất cả các nước đã thống nhất về sự tồn tại của cơ chế này. Việc các nước thành viên cam kết cơ chế ISDS trong CPTPP đã thể chế hóa một cơ chế bảo hộ đầu tư dành cho các nhà đầu tư CPTPP kinh doanh trong tất cả các lĩnh vực mở cửa thị trường của nước đối tác (trong đó có lĩnh vực ngân hàng). Do vậy, cơ chế ISDS trong Hiệp định CPTPP được quy định rất chi tiết, với các quy định cụ thể về các chủ thể liên quan cũng như phạm vi tranh chấp.
Theo nhiều nghiên cứu, CPTPP được đánh giá là Hiệp định thế hệ mới có mức độ tự do hóa cao và xác lập mức trần cam kết cao nhất so với cam kết trong GATS/WTO cùng với nhiều tiêu chuẩn cao về tiếp cận thị trường và bảo hộ nhà đầu tư. Bài viết tham chiếu tới cơ chế ISDS trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP để phân tích các nghĩa vụ, quy trình về ISDS trong lĩnh vực Dịch vụ tài chính.
2. Phạm vi áp dụng ISDS
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP được quy định chung tại Chương 9 (Đầu tư) của Hiệp định. Về mặt cấu trúc pháp lý, Chương Dịch vụ tài chính (DVTC) không quy định trực tiếp cơ chế ISDS và các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư. Tuy nhiên, tại khoản 2 Điều 11.2 (Phạm vi) của Chương DVTC có quy định về việc “áp dụng chéo” toàn bộ quy trình kiện theo cơ chế ISDS đối với các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư (như nêu trên) mà nhà đầu tư được phép kiện Nhà nước từ Chương Đầu tư sang Chương DVTC. Bên cạnh đó, điều khoản 11.22 của Chương DVTC quy định: trong trường hợp nhà đầu tư kiện Nhà nước, nước bị đơn có quyền áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước trước khi tòa án xét xử đơn kiện của nhà đầu tư theo cơ chế ISDS và báo cáo cuối cùng của hội đồng trọng tài (được thành lập theo cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước) sẽ có giá trị ràng buộc trước tòa án (bất kỳ quyệt định hoặc tuyên án do tòa án đưa ra phải phù hợp với báo cáo cuối cùng của hội đồng trọng tài).
Về phạm vi: Trong lĩnh vực DVTC thuộc Hiệp định CPTPP, cơ chế ISDS chỉ cho phép các nhà đầu tư kiện Nhà nước đối với các nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư, song không cho phép kiện đối với các nghĩa vụ về mở cửa thị trường.
Về các nghĩa vụ nhà đầu tư được phép kiện nhà nước trong lĩnh vực ngân hàng:
- Nguyên tắc đối xử trong trường hợp phát sinh các vụ xung đột vũ trang hoặc xung đột dân sự: Trong trường hợp phát sinh các vụ xung đột vũ trang hoặc xung đột dân sự, Chính phủ nước sở tại có nghĩa vụ đối xử công bằng giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài trong việc xử lý các tổn thất của các dự án đầu tư phát sinh do (i) Chính phủ trưng dụng toàn bộ/một phần dự án đầu tư; (ii) phá dỡ toàn bộ/một phần dự án đầu tư mà không xuất phát từ thực tế tình hình cấp thiết.
- Thu hồi và bồi thường: Chính phủ nước sở tại không được phép thu hồi hoặc quốc hữu hóa khoản đầu tư một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Tuy nhiên việc thu hồi hoặc quốc hữu hóa khoản đầu tư có thể được thực hiện vì mục đích công trên cơ sở không phân biệt đối xử. Việc bồi thường phải được thực hiện đúng lúc, đúng số lượng và thời hạn phù hợp với quy định của luật.
- Chuyển tiền: Chính phủ nước sở tại phải cho phép việc chuyển tiền liên quan đến khoản đầu tư ra và vào lãnh thổ một cách tự do và không trì hoãn.
- Các thủ tục riêng và yêu cầu về thông tin: Điều khoản cho phép Chính phủ các nước tham gia Hiệp định ban hành hoặc duy trì các biện pháp quy định các thủ tục liên quan đến hoạt động đầu tư như các yêu cầu về cư trú hoặc các hoạt động đầu tư cần tuân thủ theo pháp luật miễn là các thủ tục đó không ảnh hưởng tới việc Chính phủ bảo hộ nhà đầu tư cũng như khoản đầu tư.
Chính phủ có thể yêu cầu nhà đầu tư cung cấp thông tin liên quan đến khoản đầu tư vì mục đích cập nhật thông tin và số liệu và có trách nhiệm bảo mật thông tin.
- Khước từ lợi ích: Chính phủ nước sở tại có thể từ chối các lợi ích về bảo hộ đầu tư của nhà đầu tư và các dự án đầu tư của nhà đầu tư đó nếu như dự án đầu tư do cá nhân thuộc Bên không tham gia Hiệp định CPTPP sở hữu hoặc không có hoạt động kinh doanh quan trọng đáng kể trên lãnh thổ nước sở tại.
Với các Điều khoản đan xen giữa quyền và nghĩa vụ của Chính phủ nước sở tại như nêu trên, các nhà đầu tư sẽ có quyền kiện Nhà nước nếu vi phạm các nghĩa vụ hoặc thực thi các chính sách trái với quy định về nghĩa vụ tại các Điều khoản.
Để giải thích một cách đơn giản, trường hợp ta cấp phép cho phép ngân hàng nước ngoài/công ty tài chính của các nước CPTPP gia nhập thị trường Việt Nam, cùng lúc đó có nghĩa là ta đã cam kết cho phép nhà đầu tư nước ngoài có khoản đầu tư trên thị trường Việt Nam kiện Nhà nước theo cơ chế ISDS đối với các nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư đã cam kết trong khuôn khổ Hiệp định. Cụ thể, nguyên đơn là nhà đầu tư nước ngoài có tranh chấp về đầu tư đối với nước nhận đầu tư và bị đơn là Nhà nước sở tại. Nhà đầu tư có thể là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp đang xin cấp phép kinh doanh, đang thực hiện kinh doanh hoặc đã đầu tư vào lãnh thổ của nước đối tác. Nhà đầu tư có quyền khởi kiện nhân danh mình hoặc nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp khi nhận thấy các tổn hại kinh tế của cá nhân nhà đầu tư hay doanh nghiệp phát sinh do Chính phủ vi phạm các nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư đã cam kết.
Như vậy, các cam kết bảo hộ đầu tư trong lĩnh vực ngân hàng (Nguyên tắc đối xử trong trường hợp phát sinh các vụ xung đột vũ trang hoặc xung đột dân sự, Thu hồi và bồi thường, Chuyển tiền, Các thủ tục riêng và yêu cầu về thông tin, Khước từ lợi ích) có thể khiến các quyết định hành chính đơn phương của Chính phủ trở thành đối tượng bị kiện theo cơ chế ISDS trong khuôn khổ Hiệp định CPTPP một khi các nhà đầu tư nhận thấy và chứng minh được rằng việc thực thi các quyết định hành chính đó vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư mà Chính phủ đã cam kết.
Khác với Hiệp định CPTPP là chỉ cho phép nhà đầu tư kiện nhà nước theo các nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư1,tại các Hiệp định đầu tư song phương (tùy thuộc vào từng Hiệp định ký với các quốc gia khác nhau), ngoài các nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư, Việt Nam đã cam kết các nghĩa vụ về đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc và nhà đầu tư có thể kiện nhà nước theo các nghĩa vụ này. Một điều đáng lưu ý là nhà đầu tư có thể lựa chọn một trong hai Hiệp định (CPTPP hoặc Hiệp định đầu tư song phương) để kiện nhà nước. Ví dụ như một nhà đầu tư Nhật Bản có quyền kiện Chính phủ Việt Nam theo Hiệp định CPTPP (do Nhật Bản cũng là nước tham gia Hiệp định CPTPP) hoặc theo Hiệp định đầu tư song phương Việt Nam – Nhật Bản.
3. Đánh giá chung
Các nghiên cứu chỉ ra rằng cơ chế ISDS là mối lo ngại đối với các quốc gia đang phát triển do sự thiếu vắng một hệ thống lập pháp và hành pháp đầy đủ, chặt chẽ. Trong khi đó, các nhà đầu tư trong lĩnh vực ngân hàng thường đến từ các nước có nền kinh tế phát triển và rất “sành sỏi” với đội ngũ tư vấn và luật sư hùng hậu luôn sát cánh trong quá trình thâm nhập thị trường các nước đối tác. Chính vì vậy, cơ chế ISDS có thể khiến các quốc gia đang phát triển khi gia nhập các FTA đối mặt nhiều hơn với các nguy cơ bị kiện, thua kiện tại tòa án quốc tế mà hậu quả là tổn thất kinh tế nặng nề do phải đền bù nhà đầu tư nước ngoài của Chính phủ nước sở tại. Tuy nhiên, cũng có những ý kiến cho rằng cơ chế này, với các nguy cơ kèm theo, sẽ là một sức ép để buộc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền về đầu tư phải hành xử đúng nguyên tắc và pháp luật, tránh để bị kiện. Bên cạnh đó, cũng có ý kiến cho rằng, ISDS là một giải pháp hữu hiệu nhằm đẩy mạnh hoạt động đầu tư do các nhà đầu tư cảm thấy an toàn do các quyền lợi được bảo vệ một cách đầy đủ.
Một vấn đề đáng lưu ý là phạm vi giải quyết tranh chấp đầu tư theo các Hiệp định khá rộng, bao gồm các nghĩa vụ trong phần cam kết về đầu tư của Hiệp định, tổn thất hoặc thiệt hại cho NĐT, do vi phạm nghĩa vụ trên trong khi khái niệm đầu tư vẫn dựa trên cơ sở tài sản (cam kết về vốn đầu tư, các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro…). Các tranh chấp được áp dụng theo các Hiệp định dựa trên các hành vi, biện pháp bị coi là vi phạm của các quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó, nhiều quy định mới trong cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP hay EVFTA/EVIPA vẫn tiềm ẩn khó khăn trong quá trình thực thi. Các quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp, những yêu cầu về minh bạch, mô hình tòa đầu tư thường trực mới... sẽ là những yêu cầu mà Việt Nam không dễ dàng khi thực thi.
Mặc dù đây không phải là lần đầu tiên Việt Nam cam kết cơ chế ISDS, tuy nhiên, nội dung này vẫn hết sức mới mẻ và cần các nhà lập chính sách lưu tâm trong quá trình lập và điều hành chính sách, hoàn thiện cơ chế để giải quyết hiệu quả loại hình tranh chấp này nhằm tránh các hệ lụy không đáng có phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng. Chính phủ Việt Nam cần nghiên cứu một cách cẩn trọng các quy định của ISDS để có thể đưa ra những định hướng pháp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi cũng như hạn chế tối đa những rủi ro mà chính phủ có thể gặp phải trước những phán quyết của cơ quan trọng tài trong các tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài.
4. Một vài trường hợp ví dụ về ISDS trong lĩnh vực ngân hàng
Hiện nay, các vụ kiện ISDS liên quan đến lĩnh vực ngân hàng trên thế giới được tiến hành chủ yếu theo các Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương. Tại Việt Nam ta chưa có vụ kiện theo cơ chế ISDS trong lĩnh vực ngân hàng. Vì vậy, trong bài viết này sẽ đưa ra vài ví dụ về ISDS liên quan đến lĩnh vực ngân hàng ở các nước trên thế giới để người đọc có một cái nhìn sơ bộ về các loại hình kiện ISDS trong lĩnh vực này.
Liên quan đến gói cứu trợ ngân hàng
Một số vụ kiện ISDS liên quan đến ngân hàng phát sinh từ các gói cứu trợ của ngân hàng. Trường hợp hàng đầu trong bối cảnh này là của Saluka Investments B.V. và Cộng hòa Séc (Vụ kiện PCA số 2001-04). Saluka sở hữu Ngân hàng Investicni a Postovni banka (IPB), một trong "Bốn ngân hàng lớn" của Cộng hòa Séc vào cuối những năm 1990. Tuy nhiên, do ngành ngân hàng của Séc gặp phải một vấn đề nợ xấu mang tính hệ thống nên Chính phủ Séc đã hỗ trợ cho ba ngân hàng khác có vị thế tương đương với IPB. Trong khi đó, IPB lại không được nhận khoản hỗ trợ nào từ chính phủ, điều này dẫn đến việc IPB phá sản và Saluka mất khoản đầu tư. Saluka đã kiện lên Tòa án trọng tài thường trực (PCA) theo Hiệp định đầu tư song phương Hà Lan – Cộng hòa Séc. Kết thúc vụ kiện, Tòa kết luận hành vi phân biệt đối xử của Cộng hòa Séc đã vi phạm nghĩa vụ đối xử đầu tư công bằng và thỏa đáng (FET) (tương đương nghĩa vụ Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (MST) trong các FTA) của Hiệp định đầu tư song phương, vì Saluka có kỳ vọng chính đáng rằng IPB sẽ được hỗ trợ một cách nhất quán và được đưa vào kế hoạch hỗ trợ tài chính và tuyên bố Séc phải đền bù 281 triệu USD cho Saluka.
Một ví dụ khác là vụ kiện giữa Hesham Talaat M. Al-Warraq và Indonesia. Trong trường hợp này, nguyên đơn là một nhà đầu tư của Ảrập Saudi đầu tư vào Bank Century của Indonesia. Ngân hàng Bank Century bắt đầu gặp vấn đề thanh khoản nghiêm trọng vào năm 2008. Do đó, Ngân hàng Trung ương Indonesia đã bơm tới 700 triệu USD vào Bank Century để cứu trợ ngân hàng này. Tuy nhiên, do có báo cáo rằng các khoản cứu trợ này đã được sử dụng không đúng mục đích, nguyên đơn đã bị truy tố và bị kết tội rửa tiền và tham nhũng vắng mặt. Nhà đầu tư đã kiện Indosia theo Hiệp định Khuyến khích, Bảo hộ và Đảm bảo Đầu tư giữa các Quốc gia Thành viên của Tổ chức Hội nghị Hồi giáo. Tòa được thành lập trên cơ sở hai bên lựa chọn thành viên và các thành viên của tòa trọng tài thống nhất chọn trọng tài viên thứ ba làm chủ tọa. Tòa trọng tài cho rằng Indonesia đã vi phạm tiêu chuẩn FET trong việc quyết định vấn đề tham nhũng và rửa tiền trong khi nguyên đơn không có mặt. Tuy nhiên, Tòa cũng cho rằng nguyên đơn đã thực hiện một "hành động gây phương hại đến lợi ích công" và do vậy tuyên bố nguyên đơn không bị thiệt hại. Bản thân gói cứu trợ đã được coi là một biện pháp hợp lý.
Liên quan tới tái cơ cấu nợ công
Sau cuộc khủng hoảng tài chính Hy Lạp 2011, một số nhà đầu tư đã đưa ra yêu cầu bồi thường để phản ứng với việc buộc phải tái cơ cấu Trái phiếu Chính phủ Hy Lạp. Điển hình là vụ việc giữa Tập đoàn Đầu tư Marfin Holding S.A, với Chính phủ Síp, nguyên đơn nắm giữ cổ phần của Laiki Bank (nay là Marfin Popular Bank). Trong năm 2011, Laiki Bank đã ghi nhận khoản lỗ đáng kể liên quan đến trái phiếu chính phủ Hy Lạp (mệnh giá đã giảm 53,5%). Chính phủ Síp đã can thiệp và tái cơ cấu Ngân hàng Laiki, đồng thời xóa bỏ quyền quản lý hiện có của Ngân hàng. Nguyên đơn đã đưa vụ việc ra Tòa trọng tài của Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) và cáo buộc rằng Síp đã vi phạm các tiêu chuẩn FET của Hiệp định đầu tư song phương Hy Lạp-Síp. Quyền sở hữu của nguyên đơn đối với cổ phiếu của Ngân hàng Laiki được coi là "Khoản đầu tư" được bảo vệ theo Hiệp định đầu tư song phương Hy Lạp-Síp. Tuy nhiên, nguyên đơn cuối cùng đã không thành công vì họ không thể chứng minh được rằng Síp đã tìm cách quốc hữu hóa hoặc chiếm đoạt Ngân hàng Laiki. Thay vào đó, Síp đã thực hiện hành động phù hợp vì các mục đích hợp pháp, bao gồm thay đổi cơ cấu sở hữu ngân hàng gặp khó khăn về tài chính. Việc loại bỏ các nhân sự chủ chốt được cho là một hoạt động thực thi quyền lực pháp lý được sử dụng một cách thiện chí và không phân biệt đối xử. Tòa án đã cân nhắc các lợi ích cạnh tranh để bảo vệ lợi ích công và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trong việc tiếp tục quản lý đầu tư của mình.
Liên quan đến các khoản cho vay và thế chấp
Trong vụ kiện giữa British Caribbean Bank Limited (BCB) với Chính phủ Belize, BCB đã cấp các khoản vay vào năm 2005 cho Belize Telemedia. Năm 2009, Telemedia được Belize quốc hữu hóa. Sau sự thay đổi quyền sở hữu này, các khoản vay không được hoàn trả và BCB coi các khoản vay là không có khả năng trả nợ. BCB khởi kiện lên Tòa PCA theo Hiệp định Đầu tư song phương Vương quốc Anh-Belize. Điều 1 của Hiệp định quy định rằng "Đầu tư" có nghĩa là mọi loại tài sản và bao gồm "các quyền tài sản như thế chấp hoặc cam kết" và "yêu cầu về tiền hoặc bất kỳ việc thực hiện nào theo hợp đồng có giá trị tài chính." Dựa trên định nghĩa này, Tòa cho rằng thỏa thuận về khoản vay thuộc phạm vi điều chỉnh của hiệp ước. Vì Belize không chứng minh được mục đích công hợp lý đối với việc quốc hữu hóa Telemedia, Tòa án cho rằng khoản vay đã bị Belize tước đoạt và Belize đã vi phạm nghĩa vụ FET và nghĩa vụ chiếm đoạt gián tiếp. Sau khi quyết định có lợi cho nhà đầu tư, tòa án đã đưa ra phán quyết BCB bị thiệt hại 25,20 triệu USD.
Bảo vệ nhằm tránh các biện pháp phân biệt đối xử và vi phạm quy trình đúng hạn
Các khiếu nại liên quan đến các biện pháp phân biệt đối xử và vi phạm quy trình tố tụng cũng xảy ra trong lĩnh vực ngân hàng. Trong vụ Deutsche Bank AG kiện Chính phủ Sri Lanka , Tòa án Tối cao Sri Lanka đã ban hành lệnh tạm thời đình chỉ các khoản thanh toán theo Thỏa thuận phòng ngừa rủi ro giữa Deutsche Bank và công ty dầu mỏ quốc gia Sri Lanka mà không có thủ tục tố tụng. Ngân hàng Trung ương sau đó đã mở một cuộc điều tra về Thỏa thuận bảo hiểm rủi ro với một kết quả bất lợi và không cho Deutsche Bank cơ hội để phản bác. Thỏa thuận bảo hiểm rủi ro được coi là một khoản đầu tư được bảo hiểm. Nhà đầu tư đã khởi kiện Sri Lanka lên Tòa trọng tài ICSID theo Hiệp định đầu tư song phương Đức – Sri Lanka. Tòa cho rằng Sri Lanka đã vi phạm nghĩa vụ FET và nghĩa vụ chiếm đoạt gián tiếp, và Ngân hàng Deutsche đã được xử thắng kiện hơn 60 triệu USD.
Gần đây, HSBC đã khởi kiện Chính phủ El Salvador về việc Tòa án tối cao El Salvador đã ban hành một quyết định chống lại HSBC là phân biệt đối xử và vi phạm tiêu chuẩn FET trong BIT của Vương quốc Anh-El Salvador. Ban đầu, HSBC đã tìm cách hoàn trả khoản vay trị giá 2 triệu đô la Mỹ đã cấp cho một doanh nghiệp địa phương. HSBC đã thành công tại các tòa án cấp dưới, tuy nhiên Tòa án Tối cao sau đó đã lật lại quyết định này và yêu cầu HSBC phải trả cho doanh nghiệp địa phương số tiền lớn hơn đáng kể là 49 triệu đô la Mỹ. HSBC đã khởi kiện El Salvado lên Tòa trọng tài ICSID theo Hiệp định đầu tư song phương El Salvado – Vương quốc Anh. Vụ kiện này hiện vẫn đang được tiến hành và chưa có hồi kết.
Có thể nhận thấy ISDS là một cơ chế bảo hộ đầu tư đảm bảo lợi ích của các nhà đầu tư, là một cam kết về việc những thay đổi trong pháp luật hoặc chính sách đầu tư của quốc gia sẽ không phủ nhận hay triệt tiêu các tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu đối với nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự bùng nổ của hoạt động đầu tư quốc tế trong thời gian vừa qua, số lượng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước đã gia tăng đáng kể. Quan trọng hơn, trong hầu hết các vụ kiện theo cơ chế ISDS, nhà nước thường rơi vào thế bất lợi hoặc bị thua kiện nhà đầu tư nước ngoài. Trên thực tế, các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế có thể liên quan đến những thách thức về biện pháp công của Chính phủ chứ không chỉ đơn thuần là những vấn đề tranh chấp về quyền và nghĩa vụ trong tranh chấp thương mại.
5. Gợi ý chính sách
Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ngành ngân hàng trở nên ngày càng sâu rộng với nhiều cơ hội cũng như rủi ro tiềm ẩn (trong đó có rủi ro Nhà nước bị kiện theo cơ chế ISDS), một số gợi ý chính sách được đề xuất dưới đây nhằm giúp Việt Nam – thường với tư cách là nước đón nhận đầu tư – chủ động, sẵn sàng ứng phó với các thách thức, giảm thiểu tối đa các vấn đề phát sinh do ISDS mang lại khi Hiệp định CPTPP có hiệu lực.
Thứ nhất, khuôn khổ pháp lý trong nước cần không ngừng được cải thiện đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và thân thiện dành cho nhà đầu tư nước ngoài. Trong đó, các quy định trong nước phải đáp ứng tính tương thích với các chuẩn mức quốc tế.
Thứ hai, Chính phủ và các bên tham gia thị trường cần thường xuyên trao đổi để đối thoại chính sách với nhà đầu tư nước ngoài, tạo môi trường hợp tác thân thiện, giúp nhà đầu tư và nhà nước hiểu nhau hơn, để kịp thời xử lý các xung đột và vướng mắc, tránh tối đa nguy cơ dẫn tới kiện tụng. Từ đó, khi có tranh chấp xảy ra, chính phủ có thể thương lượng dựa trên tinh thần thiện chí hợp tác.
Thứ ba, tới nay, Việt Nam chưa có cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư trong khi đó tranh chấp trong ISDS thường rất phức tạp từ công tác giải trình cho tới kỹ thuật tranh tụng với thời gian dài và chi phí tốn kém. Thực tế, nhiều nước trên thế giới đã giao nhiệm vụ của cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư cho các cơ quan quản lý nhà nước, ví dụ như ở Hoa Kỳ là Cơ quan đại diện thương mại, ở Canada là Bộ Ngoại giao và Thương mại Quốc tế, ở Trung Quốc là Bộ Thương mại, ở Nhật Bản là Bộ Kinh tế và Công thương. Về phía Việt nam, để chuẩn bị cho giai đoạn hội nhập sâu rộng sắp tới, ta cần xây dựng ra một cơ chế phối hợp chặt chẽ giữa các Bộ/ngành liên quan trong xử lý các vụ việc ISDS. Việc giao một cơ quan đầu mối trong nội bộ Chính phủ nên được thể chế hóa để tạo điều kiện phối hợp, xây dựng nguồn lực và các công cụ cần thiết, sẵn sàng trong các trường hợp cần thiết.
Thứ tư, công tác nâng cao nhận thức, đào tạo và truyền thông về các nội dung cam kết cần được không ngừng nhân rộng và tăng cường cả ở cấp Trung ương và địa phương cũng như tăng cường phối hợp, trao đổi thông tin giữa các cơ quan, bộ ngành và địa phương, theo hướng gắn trách nhiệm của các cơ quan trong thực thi cam kết đầu tư quốc tế.. Các cơ quan lập pháp và hành pháp cần nắm rõ và hiểu biết luật lệ của sân chơi FTA, đảm bảo sự thống nhất và tuân thủ đầy đủ luật pháp quốc tế cũng như coi đó là nền tảng quan trọng trong quá trình kiến tạo khuôn khổ pháp luật trong nước về các hoạt động kinh doanh ngành ngân hàng.
Thứ năm, Việt Nam sẽ phải đối mặt với áp lực của việc phải nâng cao hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án như hòa giải và thương lượng vốn chưa phát triển và phổ biến ở Việt Nam. Chính điều này sẽ đặt ra những khó khăn không hề nhỏ nếu Việt Nam không chuẩn bị kỹ lưỡng và thiếu các chuyên gia, nguồn nhân lực cũng như năng lực và bộ máy để giải quyết tranh chấp theo các phương thức không mang tính tài phán này. Do vậy, Việt Nam nói chung và NHNN nói riêng cũng cần tiến hành đào tạo chuẩn bị đội ngũ chuyên gia, luật sư nắm được quy định của các tổ chức trọng tài quốc tế về thủ tục và quy trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, đề phòng các trường hợp phát sinh kiện tụng tại Tòa quốc tế.
Thứ sáu, trong quá trình thực thi cam kết, cần triển khai công tác rà soát, đánh giá rủi ro tiềm ẩn trong các FTA thế hệ mới theo cơ chế định kỳ, đặc biệt là các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đối chiếu với thực tiễn triển khai để có các phương án phòng ngừa phù hợp.
Việc tham gia đàm phán ký kết các hiệp định bảo hộ đầu tư và hiệp định thương mại tự do song phương và đa phương trong thời gian qua là nền tảng cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ Việt Nam. Để thực thi cơ chế này một cách hiệu quả, Việt Nam cần có định hướng, chính sách hỗ trợ đầu tư thích hợp, nhằm bảo vệ quyền lợi cũng như hạn chế tối đa những rủi ro mà chính phủ có thể gặp phải trong các tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài, cũng như đạt được vị thế tốt hơn trong đàm phán giải quyết các vấn đề xung đột trong tương lai.
Tác giả: ThS. Vũ Minh Châu – Trưởng phòng Hợp tác đa phương, Thành viên Đoàn đàm phán Hiệp định CPTPP, Vụ Hợp tác Quốc tế, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam;
ThS. Trần Thanh Tú – Chuyên viên chính, Thành viên Đoàn đàm phán Hiệp định CPTPP, Vụ Hợp tác Quốc tế, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
Tài liệu tham khảo
Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP)
Nguyễn Thị Nhung (2022), “Cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA/IPA: Những quy định mới và thách thức đối với Việt Nam”, Tạp chí điện tử Pháp lý.
Trần Thị Hải An (2020), “Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp theo Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và EU (EVIPA)”, Tạp chí Nhân lực khoa học và xã hội.
ThS. Hoàng Thái Sơn, ThS. Trần Hồng Nhung, “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam trong khuôn khổ các FTA thế hệ mới”, Tạp chí Tài chính.
Nguyễn Thị Anh Thơ (2020), “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp.
ThS. Bùi Duy Linh, Trần Thị Thu Hải, (2017) “Cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà nước – Nhà đầu tư nước ngoài (ISDS) trong Hiệp định TPP”, Tạp chí Công thương.
UNCTAD (2022), IIA Issues Note July 2022.
UNCTAD (2022), IIA Issues Note August 2022.
UNCTAD (2022), IIA Issues Note September 2022.